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| 제목 | 이영화 행정법이론반 모의고사 1회(2010년12월23일) - 정답 및 해설 | ||||
| 작성자 | 중앙고시학원 | 작성일 | 2010-12-23 | 조회수 | 789 |
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1. 정답 ② 2. 정답 ② 3. [해설] ① 위험한 건물에 대하여 개수명령으로써 목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 철거명령을 발령하는 경우, 영업시간 제한 등의 부관으로 위험을 예방할 수 있음에도 영업금지를 한 경우 등은 비례원칙 중 필요성의 원칙(최소침해의 원칙)에 반한다. ② 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이고 대외적인 구속력을 갖는 것이 아니다. 다만, 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우, 또는 재량권 행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다(헌재결 1990. 9. 3, 90헌마13). ③ 신뢰보호원칙의 적용대상이 되는 행위는 법적효과를 수반하는 행정행위 뿐만 아니라 법령, 행정규칙, 확약, 행정계획, 행정지도 등 사실행위, 기타 국민이 신뢰를 가지게 될 일체의 조치를 포함한다. ④ 일반적으로 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하고 권리는 남용하지 못하는 것이므로 권리자가 실제로 권리를 행사할 수 있는 기회가 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 다음에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는 이른바 실효의 원칙에 따라 그 권리의 행사가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이고, 또한 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지의 여부는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자측과 상대방측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재한 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다.(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다45827) 정답 ③ 4. [해설] ② 행정지도나 법령해석과 같은 행정청의 행정작용도 신뢰보호원칙에 있어서 선행조치에 포함된다고 보는 것이 일반적인 입장이다. 정답 ② 5. [해설] 정답 ③ 6.[해설] 정답 ④ 7. 정답 ① 해설 ① 다수설은 원천징수의무자의 행정주체성에 대해 긍정하는 입장이다(김성수(상), 128면；김철용Ⅰ, 68면；박윤흔(상), 123면；박종국(상), 163면；한견우Ⅰ, 125면；홍준형(상), 110면). 그러나 판례는 “원천징수하는 소득세에 있어서는 납세의무자의 신고나 과세관청의 부과결정이 없이 법령이 정하는 바에 따라 그 세액이 자동적으로 확정되고, 원천징수의무자는 소득세법 제142조 및 제143조의 규정에 의하여 이와 같이 자동적으로 확정되는 세액을 수급자로부터 징수하여 과세관청에 납부하여야 할 의무를 부담하고 있으므로, 원천징수의무자가 비록 과세관청과 같은 행정청이더라도 그의 원천징수행위는 법령에서 규정된 징수 및 납부의무를 이행하기 위한 것에 불과한 것이지, 공권력의 행사로서의 행정처분을 한 경우에 해당되지 아니한다”(대판 1990. 3. 23, 89누4789)고 판시하고 있는데, 이에 대해서는 ⓐ 행정주체성과 처분성을 부정했다는 견해(김남진․김연태Ⅰ, 86면), ⓑ 행정주체성을 부인했다는 견해(박종국(상), 164면), ⓒ 원천징수자의 공무수탁사인성을 부인하고 행정보조인으로 보고 있으며 그 징수행위도 처분으로 보지 않는다는 견해(박균성(상), 80면；박윤흔(상), 123면；송희성(객), 157면；한견우Ⅰ, 125면)가 대립한다. ② “성업공사가 체납 압류된 재산을 공매하는 것은 세무서장의 공매권한 위임에 의한 것으로 보아야 할 것이므로, 성업공사가 한 그 공매처분에 대한 취소 등의 항고소송을 제기함에 있어서는 수임청으로서 실제로 공매를 행한 성업공사를 피고로 하여야 하고, 위임청인 세무서장은 피고적격이 없다. 세무서장의 위임에 의하여 성업공사가 한 공매처분에 대하여 피고 지정을 잘못하여 피고적격이 없는 세무서장을 상대로 그 공매처분의 취소를 구하는 소송이 제기된 경우, 법원으로서는 석명권을 행사하여 피고를 성업공사로 경정하게 하여 소송을 진행하여야 한다”(대판 1997. 2. 28, 96누1757).(김동희Ⅰ, 423 ; 박균성(상), 831, 833 ; 장태주, 477 ; 한견우Ⅰ, 127, 193, 793) ④ 공무수탁사인은 외부관계에서 독립의 행정주체로서 나타난다. 수탁사인은 행정소송법 제2조 제1호의 의미에서 행정청이다. 수탁사인은 자신의 권한의 범위안에서 행정행위를 발령할 수도 있고, 수수료를 징수할 수도 있고, 기타 공법상 행위를 할 수도 있다. 수탁사인의 결정은 행정기관의 결정과 동일한 것이 된다. 8. [해설] ① 한의사면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위(강학상 허가)에 해당하고, 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하고 약사법이나 의료법 등의 법률에 의하여 보호되는 이익이라고는 볼 수 없으므로, 한의사들이 한약조제시험을 통하여 한약조제권을 인정받은 약사들에 대한 합격처분의 무효확인을 구하는 당해 소는 원고적격이 없는 자들이 제기한 소로서 부적법하다(대판 1998. 3. 10, 97누4289). ② 환경영향평가대상지역 밖의 주민이라 할지라도 공유수면매립면허처분 등으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있는 경우에는, 공유수면매립면허처분 등으로 인하여 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있다는 것을 입증함으로써 그 처분 등의 무효확인을 구할 원고적격을 인정받을 수 있다(대판 2006. 3. 16, 2006두330 전합). ③ 행정처분에 있어서 불이익처분의 상대방은 직접 개인적 이익의 침해를 받은 자로서 원고적격이 인정되지만 수익처분의 상대방은 그의 권리나 법률상 보호되는 이익이 침해되었다고 볼 수 없으므로 달리 특별한 사정이 없는 한 취소를 구할 이익이 없다.(대법원 1995.8.22. 선고 94누8129) ④ 검사의 임용에 있어서 임용권자가 임용여부에 관하여 어떠한 내용의 응답을 할 것인지는 임용권자의 자유재량에 속하므로 일단 임용거부라는 응답을 한 이상 설사 그 응답내용이 부당하다고 하여도 사법심사의 대상으로 삼을 수 없는 것이 원칙이나, 적어도 재량권의 한계 일탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있고 이에 대응하여 임용신청자로서도 재량권의 한계 일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 할 것이며, 이러한 응답신청권에 기하여 재량권 남용의 위법한 거부처분에 대하여는 항고소송으로서 그 취소를 구할 수 있다고 보아야 하므로 임용신청자가 임용거부처분이 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 주장하면서 그 취소를 구하는 경우에는 법원은 재량권남용 여부를 심리하여 본안에 관한 판단으로서 청구의 인용 여부를 가려야 한다.(대법원 1991.2.12. 선고 90누5825) 정답 ② 9. [해설] 개인적 공권의 성립은 원칙적으로 관계 법률을 근거로 하여 도출된다. 때문에 헌법상의 기본권 규정을 근거로 하여서도 ‘직접’ 성립될 수 있는지가 문제된다. 학설은 대체적으로 기본권에 의한 공권성립은 어디까지나 보충적이고 최후적인 것으로 본다. 헌법재판소는 국민의 ‘알권리’를 헌법상의 표현의 자유에서, ‘접견권’을 헌법상의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에서 직접 도출될 수 있는 구체적 권리로 보았고, 대법원은 ‘접견권’을 헌법상의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에 포함되어 있는 것으로 판시한 바 있다. 정답 ② 10. [해설] ① 타당. 전통적인 특별권력관계론은 19C 후반의 독일의 입헌군주정을 배경으로 신흥시민세력을 대표하는 의회(행정을 국민의 의사인 법률에 의하여 제한하려는 입장)와 절대적 권력을 누려 왔던 군주(행정의 특권적 지위를 계속 확보하려는 입장)간의 타협의 산물로 보는 것이 일반적 견해이다. ② 타당. 전통적인 특별권력관계의 성립원인으로는 직접 법률의 규정에 의한 경우와 상대방의 동의에 의한 경우를 들 수 있다. 상대방의 동의에 의하여 성립하는 경우에는 강제적 동의(학령 아동의 초ㆍ중등학교 입학)와 임의적 동의가 있다(국공립학교의 입학 등). ③ 틀림. 건축법 등 관계법령에 의하여 서울특별시장의 건축 관계 신고를 받을 권한은 구청장에게 위임되었으므로 구청장의 위 권한을 건축신고처리방침 시달 공문에 첨부된 처리요령에 따라 동장에게 위임한 것은 법적인 근거 없이 행정편의를 위한 내부위임에 해당하는 것으로서 동장으로서는 위임을 한 상급관청인 구청장의 명의와 책임 하에서만 행정처분을 하여야 하고 동장이 그 명의로 담장축조신고반려처분을 한 것은 무효의 처분이며 이를 가리켜 구청장의 처분이 있다 할 수 없다(대판 1987.3.24. 86누737).관할 동장에 대한 임명권과 징계권을 구청장으로부터 내부위임 받은데 불과한 출장소장이 그 명의로 한 동장파면처분은 위법하나 그 처분에 대한 행정소송(무효확인청구)을 제기함에 있어서는 그 처분을 한 위 출장소장 또는 그 지위를 승계한 행정청을 피고로 하여야 하므로 구청장을 피고로 한 행정소송은 부적법하다(대판 1981.7.28. 79누315). 하지만 구청장과 동장의 관계는 특별권력관계에는 해당한다고 본다. ④ 타당. 농지개량조합과 그 직원과의 관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 특별권력관계이고, 그 조합의 직원에 대한 징계처분의 취소를 구하는 소송은 행정소송사항에 속한다(대판1995.6.9. 94누10870). 정답 ③ 11. 정답 ④ 현행 귝유재산법 제5조 (국유재산의 보호) ②국유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다. 다만, 잡종재산의 경우는 그러하지 아니하다. 고 규정하여 잡종재산만 시효취득을 할 수 있다. (참고로 2009. 7. 31부터 시행되는 개정된 국유재산법에서는 국유재산을 행정재산과 일반재산으로 나눈 다음 행정재산은 공용재산, 공공용재산, 기업용재산, 보존재산으로 구별하고, 행정재산외의 것을 일반재산으로 구별하고 있다. 행정재산은 시효취득의 대상이 되지 않는다. ).」 ②번 지문 도로법상 도로의 공용지정시기를 언제로 볼 것인가에 대해서는 견해가 대립된다. 도로의 노선지정시로 보는 견해, 도로구역의 결정고시로 보는 견해, 도로사용개시공고시로 보는 견해 등이 있으나 다수설과 판례는 도로구역의 결정고시를 도로의 공용지정행위로 보고 있다. 관련판례「도로는 도로의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정고시가 있는 때부터 또는 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때부터 공공용울로서 공용개시행위가 있는 것이다(대판2000.4.25,2000다348).(출처 장태주 행정법개론)」 12. (해설) 행정절차법 제40조에 따르면 행정청은 신고요건을 갖추지 못한 신고서가 제출된 경우 지체없이 상당한 기간을 정하여 신고인에게 보완을 요구하여야 하며, 지정된 기간 내에 보완을 하지 아니한 때에는 그 이유를 명시하여 당해 신고서를 되돌려 보내야 한다. 정답 ③ 13. <해설> ① 타당. 허가영업의 양도의 경우, 양수인이 하는 신고는 성질상 새로운 허가신청의 일종으로 보아야 한다. 왜냐하면 양수인의 신고를 자체완성적 사인의 공법행위로서 신고로 본다면, 허가요건을 구비할 수 없는 자도 양수인이 될 수 있는바, 이것은 허가제를 회피하는 방법이 될 수 있기 때문이다(홍정선 행정법특강 제5판 110면). ② 타당. “영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는, 단순히 양도ㆍ양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에게 적법히 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이다(대판 2001.2.9, 2000도2050). ③ 타당. 지방세법에 의한 압류재산 매각절차에 따라 영업시설의 전부를 인수함으로써 그 영업자의 지위를 승계한 자가 관계 행정청에 이를 신고하여 행정청이 이를 수리하는 경우에는 종전의 영업자에 대한 영업허가 등은 그 효력을 잃는다 할 것인데, 위 규정들을 종합하면 위 행정청이 구 식품위생법 규정에 의하여 영업자지위승계신고를 수리하는 처분은 종전의 영업자의 권익을 제한하는 처분이라 할 것이다(대판 2003.2.14, 2001두7015). ④ 틀림. 종전의 영업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 행정청으로서는 위 신고를 수리하는 처분을 함에 있어서 행정절차법 규정 소정의 당사자에 해당하는 종전의 영업자에 대하여 위 규정 소정의 행정절차를 실시하고 처분을 하여야 한다(대판 2003.2.14, 2001두7015). 정답 ④ 14. 정답 ③ 법규명령이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에는 각급 법원이 이를 심사하고 최종적으로 대법원이 이를 심사한다(헌법 제107조 제2항). 15. [해설] 정답 ① 16. [해설] 정답 ① 17. [해설] ④ 틀림. 행정안전부장관에게 통보하여야 한다(행정소송법 제6조 제1항). 정답 ④ 18. (해설) ｢하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는 바, 일반적으로 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정․공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐, 당연무효사유는 아니다｣(대판 1998.4.10, 96다52359)고 판시한 대법원의 판례를 고려할 때 ②가 틀렸다. 정답 ② 19. [해설] ① 틀림. 다수설과 헌법재판소는 재량준칙의 적용으로 인하여 행정관행이 성립된 경우에는 행정의 자기구속의 법리 또는 평등원칙을 매개로 하여 재량준칙의 대외적 구속력을 인정하고 있다. (p.231) ② 틀림. 행정규칙은 대내적 구속력만 가지므로 원칙적으로 법률유보의 원칙이 적용되지 않는다. 따라서 행정규칙의 발령에는 개별적인 수권이 필요하지 않다. (p.229) ③ 타당. 신뢰보호원칙의 요건으로서 공적인 견해표명에는 행정규칙도 포함된다. 따라서 위법한 법령해석적 행정규칙이라 하더라도 국민이 이를 신뢰한 경우에는 신뢰보호원칙에 의하여 보호될 수 있다. (p.70) ④ 틀림. 행정규칙이 위법한 경우 공무원은 이에 복종할 의무가 있는지가 문제되는데, 하자가 중대하고 명백하여 행정규칙의 위헌 또는 위법이 분명한 것이 아닌 한 공무원은 이에 복종하여야 한다. 따라서 이에 불복한 공무원은 징계의 대상이 될 수 있다. (p.230) 정답 ③ 20. 정답 ③ 해설 판례는 (구)주택건설촉진법시행령상의 영업정지처분기준 등에 관해 법규명령으로 본바 있다. “당해 처분의 기준이 된 주택건설촉진법시행령 제10조의3 제1항 [별표 1]은 주택건설촉진법 제7조 제2항의 위임규정에 터잡은 규정형식상 대통령령이므로 그 성질이 부령인 시행규칙이나 또는 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다(대판 1997. 12. 26. 선고 97누15418).” |
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